BGH: Rechtsmissbräuchliche wettbewerbsrechtliche Abmahnungen – Bauheizgerät

BGH, Urteil vom 15. 12. 2011 – I ZR 174/10 – Bauheizgerät

a) Schlägt der Abmahnende dem wegen einesWettbewerbsverstoßes Abgemahnten in einer
vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall der Zuwiderhandlung das
Versprechen einer Vertragsstrafe vor, die unabhängig von einem Verschulden verwirkt sein soll, kann
dies ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs
missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig ist.

b) Die Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes ist nicht allein deshalb
missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig, weil eine frühere Abmahnung wegen eines
gleichartigen Wettbewerbsverstoßes missbräuchlich und nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig war und
sich die spätere Abmahnung ausdrücklich auf die frühere Abmahnung bezieht.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2011
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr.
Schaffert und Dr. Koch für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. August 2010
wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand:

Die Parteien vertreiben Bauheizgeräte und Industriestaubsauger.
Die Beklagte warb am 13. Juli 2009 auf der Internetplattform eBay für ein Bauheizgerät. Die Klägerin
mahnte die Beklagte wegen dieserWerbung am 20. Juli 2009 ab. Sie warf der Beklagten zahlreiche
Wettbewerbsverstöße vor; unter anderem beanstandete sie, dass dieWerbung die Angabe “2 Jahre
Garantie” enthielt, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern. Die Beklagte gab am 3. August 2009
nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine modifizierte strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Die aus einem Gegenstandswert von 30. 000 € errechneten
Kosten der (anwaltlichen) Abmahnung in Höhe von 1. 005, 40 € zahlte sie nicht.
Am 8. August 2009 warb die Beklagte bei eBay für einen Industriestaubsauger. Die Werbung enthielt
erneut die nicht näher erläuterte Angabe “2 Jahre Garantie”. Auf die Abmahnung der Klägerin vom
17. August 2009 gab die Beklagte keine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Sie zahlte auch
nicht die Abmahnkosten in Höhe von 911, 80 €.
Daraufhin erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung. Sie forderte die
Beklagte am 7. Oktober 2009 ohne Erfolg zur Abgabe einer Abschlusserklärung und Zahlung der
Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von 911, 80 € auf.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung der Kosten der beiden Abmahnschreiben und des
Abschlussschreibens sowie auf Unterlassung vonWerbung in Anspruch, die – wie die Werbung vom
8. August 2009 – die Angabe “2 Jahre Garantie” enthält, ohne den Inhalt der Garantie zu erläutern.
Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten des ersten Abmahnschreibens in Höhe von 411, 30 €
(errechnet aus einem Gegenstandswert von 5. 000 €) erstattet. Insoweit haben die Parteien den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (OLG
Hamm, GRUR-RR 2011, 196). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren
Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die erhobenen Ansprüche seien
nicht begründet, weil die Klägerin die Unterlassungsansprüche mit den beiden Abmahnungen und
der Klage missbräuchlich geltend gemacht habe. Dazu hat es ausgeführt:
Die Abmahnung vom 20. Juli 2009 sei als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen. Die
konkreten Umstände der Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die
Abmahnung in erster Linie dazu gedient habe, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen und Zahlung
von Vertragsstrafen gegen die Beklagte entstehen zu lassen. Die zweite Abmahnung vom 17. August
2009 baue auf der ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen
Charakter. Da die zweite Abmahnung missbräuchlich gewesen sei, sei auch das nachfolgende
Verfahren der einstweiligen Verfügung missbräuchlich gewesen, so dass die Klägerin von der
Beklagten auch nicht die Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens vom 7. Oktober 2009
verlangen könne. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Einem gesetzlichen
Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 477 Abs. 1 Satz 2
BGB stehe ebenso wie einem vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem der
Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 entsprechenden Unterwerfungsvertrag der Einwand
des Rechtsmissbrauchs entgegen. Auf die Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009 könne sich
die Klägerin auch deshalb nicht stützen, weil nicht ersichtlich sei, dass ein entsprechender
Unterlassungsvertrag zustande gekommen sei.

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht
angenommen, dass die Klägerin weder die Erstattung der Kosten der Abmahnungen vom 20. Juli
2009 (dazu 1) und vom 17. August 2009 (dazu 2) sowie des Abschlussschreibens vom 7. Oktober 2009
(dazu 3) noch Unterlassung der Werbung mit einer zweijährigen Garantie (dazu 4) verlangen kann.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten der ersten
Abmahnung vom 20. Juli 2009. Der Abmahnende kann vom Abgemahnten nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG den Ersatz der
erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung berechtigt ist. Die Abmahnung vom
20. Juli 2009 war nicht berechtigt, weil die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach den
rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchlich
war.
a) Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf
Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen
Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist,
insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf
Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.
Diese Regelung gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche
Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die
Abmahnung (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 – I ZR 215/98, GRUR
2002, 715, 717 =WRP 2002, 977 – Scanner-Werbung; Urteil vom 17. Februar 2002 – I ZR 241/99,
BGHZ 149, 371, 373 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Eine im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG
missbräuchliche Abmahnung ist nicht berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründet
keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 8
UWG Rn. 4. 6; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8 Rn. 298; MünchKomm. UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 479;
Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 13 Rn. 53).
Bei der Anwendung des § 8 Abs. 4 UWG ist zu berücksichtigen, dass dieser Regelung neben der
Aufgabe der Bekämpfung von Missbräuchen bei der Verfolgung vonWettbewerbsverstößen auch die
Funktion eines Korrektivs gegenüber der weit gefassten Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG
zukommt. Nach § 8 Abs. 3 UWG kann ein und derselbe Wettbewerbsverstoß durch eine Vielzahl von
Anspruchsberechtigten verfolgt werden. Dies erleichtert zwar die im Interesse der Allgemeinheit
liegende Rechtsverfolgung; die Fülle der Anspruchsberechtigten kann aber den Anspruchsgegner in
erheblichem Maße belasten, so insbesondere dadurch, dass derWettbewerbsverstoß zum
Gegenstand mehrerer Abmahnungen und gerichtlicher Verfahren gemacht werden kann. Umso
wichtiger ist es, dass die Regelung des § 8 Abs. 4 UWG immer dann eine Handhabe bietet, wenn
wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf Beseitigung oder Unterlassung missbräuchlich geltend
gemacht werden, insbesondere wenn sachfremde Ziele die eigentliche Triebfeder und das
beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG aF BGH, Urteil
vom 6. April 2000 – I ZR 76/98, BGHZ 144, 165, 169 f. – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; Urteil
vom 5. Oktober 2000 – I ZR 237/98, GRUR 2001, 260, 261 = WRP 2001, 148 – Vielfachabmahner).
Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung
der maßgeblichen Einzelumstände. Dabei ist vor allem auf das Verhalten des Gläubigers bei der
Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen. Zu berücksichtigen sind aber auch die Art und
Schwere desWettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß. Auch
das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter kann in die Betrachtung einzubeziehen sein (vgl.
BGHZ 144, 165, 170 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung, mwN).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben sei die Abmahnung vom 20. Juli
2009 als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen. Die konkreten Umstände der
Rechtsverfolgung ließen in ihrer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass die Abmahnung in erster Linie
dazu gedient habe, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen und Zahlung von Vertragsstrafen gegen
die Beklagte entstehen zu lassen. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben
keinen Erfolg.

aa) Einen deutlichen Hinweis darauf, dass für die Klägerin die Generierung von Ansprüchen auf
Zahlung von Vertragsstrafen im Vordergrund stand, hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die
Vertragsstrafe nach der von ihr vorformulierten Erklärung unabhängig von einem Verschulden für
jeden Fall der Zuwiderhandlung entrichtet werden sollte. Die Regelung zum Ausschluss des
Verschuldens sei zudem so in die Unterwerfungserklärung eingefügt, dass sie ohne weiteres
überlesen werden könne. Einer solchen für den Abgemahnten überraschenden Abbedingung des
Verschuldenserfordernisses bedürfe es zur Sicherung der Gläubigerinteressen nicht.
Die Revision setzt dem vergeblich entgegen, für den Schuldner ergebe sich aus dem Versprechen
einer vom Verschulden unabhängigen Vertragsstrafe keine unzumutbare Belastung, weil auch im
Falle einer vom Verschulden abhängigen Vertragsstrafe ausgesprochen strenge Anforderungen an
die Exkulpation des Schuldners zu stellen seien.
Der Ausschluss der Exkulpationsmöglichkeit führt nicht nur zu einer Haftungsverschärfung. Er bildet
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr im hier in Rede stehenden Fall des
Versprechens einer Vertragsstrafe für den Fall einer Verletzung von Informationspflichten beim
Versandhandel im Internet auch eine Haftungsfalle. Das Berufungsgericht hat festgestellt,
Unterlassungsverpflichtungserklärungen würden wegen der drohenden gerichtlichen
Inanspruchnahme sehr häufig schon abgegeben, bevor alle fehlerhaften Angaben aus dem
Internetauftritt entfernt seien. Unterbliebene oder fehlerhafte Informationen seien oft nicht von
einem Tag auf den anderen einzufügen oder zu korrigieren. Insbesondere kleinere oder
unerfahrenere Anbieter müssten für die Korrektur der Widerrufsbelehrung oder der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen regelmäßig Kontakt mit Dritten aufnehmen. Sie könnten einer Vertragsstrafe
daher vielfach nur schwer entgehen, wenn ihnen der Einwand abgeschnitten sei, sie hätten den
Verstoß so kurzfristig nicht abstellen können. Diese Feststellungen lassen keinen Rechtsfehler
erkennen. Insbesondere widersprechen sie nicht der Lebenserfahrung.
Die Revision wendet vergeblich ein, auch eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe entfalle
wegen Unvermögens gemäß § 275 Abs. 1 BGB, wenn der gerügteWettbewerbsverstoß so kurzfristig
nicht abgestellt werden könne.
Das ändert nichts daran, dass – wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat – das
Versprechen einer vom Verschulden unabhängigen Vertragsstrafe den Schuldner in eine Zwangslage
bringt, die in der hier zu beurteilenden Fallgestaltung zum Schutz des lauterenWettbewerbs
erkennbar nicht erforderlich ist.

bb) Einen weiteren Anhaltspunkt für ein missbräuchliches Verhalten hat das Berufungsgericht darin
gesehen, dass die Klägerin in der vorformulierten Unterlassungsverpflichtungserklärung für jeden Fall
der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 5. 100 € vorgesehen hat. Die geforderte
Vertragsstrafe sei im Blick auf die hier in Rede stehenden Wettbewerbsverstöße sehr hoch. Bei der
behaupteten Verletzung von gegenüber Verbrauchern bestehenden Informationspflichten handele
es sich aus der Sicht einesMitbewerbers um Verstöße von eher unterdurchschnittlichem Gewicht,
die kein nennenswertes Interesse des Mitbewerbers an der Rechtsverfolgung begründeten. Dies
lasse darauf schließen, dass die Abmahnung vorwiegend dem Zweck gedient habe, der Klägerin über
die Geltendmachung von Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu erschließen.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe übersehen, dass es üblich sei, in
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärungen eine Vertragsstrafe von über 5. 000 €
vorzusehen, um für Ansprüche auf Zahlung einer verwirkten Vertragsstrafe die sachliche
Zuständigkeit des Landgerichts nach § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG zu begründen, das über eine
besondere wettbewerbsrechtliche Sachkunde und Erfahrung verfüge.
Es kann offenbleiben, ob die Landgerichte für Streitigkeiten über Ansprüche auf Zahlung verwirkter
Vertragsstrafen – wie die Revision annimmt – nur zuständig sind, wenn der Streitwert 5. 000 €
übersteigt. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UWG sind die Landgerichte für alle bürgerlichen
Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb geltend gemacht wird, ausschließlich zuständig. Diese Vorschrift begründet eine vom
Streitwert unabhängige – ausschließliche sachliche Zuständigkeit der Landgerichte. Es ist umstritten,
ob diese Regelung vertragliche Ansprüche und damit insbesondere auch Ansprüche aufgrund von
Vertragsstrafeversprechen erfasst (bejahend OLG Jena, GRUR-RR 2011; 199 f.; Fezer/Büscher aaO §
13 Rn. 7 f.; MünchKomm. UWG/Ehricke, § 13 Rn. 10; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., §
13 Rn. 2; verneinend OLG Rostock, GRUR-RR 2005, 176; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 13 Rn. 2;
Harte/Henning/Retzer, UWG, 2. Aufl., § 13 Rn. 11; Hess in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 13 Rn.
11; vgl. auch Teplitzky,Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 45 Rn. 5
mwN). Dieser Streit braucht hier nicht entschieden zu werden.
Selbst wenn die Landgerichte nur bei einem 5. 000 € übersteigenden Streitwert für Streitigkeiten
über Ansprüche auf Zahlung verwirkter Vertragsstrafen zuständig wären, könnte dies nicht das
Verlangen nach Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung rechtfertigen, die mit einer
unangemessen hohen Vertragsstrafe bewehrt ist. Es lässt daher keinen Rechtsfehler erkennen, dass
das Berufungsgericht in der Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe einen Anhaltspunkt für ein im
Vordergrund stehendes Interesse der Klägerin an der Erzielung von Einnahmen gesehen hat.

cc) Das Berufungsgericht hat in den nachfolgend angeführten Umständen weitere Anhaltspunkte für
ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin gesehen:
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin vorgefertigte
Unterlassungsverpflichtungserklärung so weit gefasst, dass darunter auch gänzlich andere als die
abgemahnten Verstöße fallen und jedwede gesetzwidrige Belehrung eines Verbrauchers eine
Zuwiderhandlung darstellt.
Das Berufungsgericht hat angenommen, dies spiegele in Verbindung mit dem Verlangen nach der
Vereinbarung einer hohen Vertragsstrafe von 5. 100 € auch für Verstöße von geringerem Gewicht
das vorherrschende Interesse der Klägerin wider, sich über Vertragsstrafen eine Einnahmequelle zu
verschaffen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Klägerin stehe neben der Erzielung von
Vertragsstrafen erkennbar die Erstattung der Abmahnkosten im Vordergrund. Die Abmahnung
erwecke den unzutreffenden Eindruck, Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung gehörten
zusammen. Die Erstattung der Abmahnkosten werde gleichrangig mit der Unterwerfungserklärung
unter derselben Ziffer der vorformulierten Unterlassungserklärung aufgeführt. Beide würden bei der
Frage der Fristverlängerung miteinander verquickt, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund bestehe.
Bei der Unterlassungserklärung verbiete sich wegen der Dringlichkeit im Regelfall eine Verlängerung
der Frist; für die Frist zur Erstattung der Kosten gelte dies nicht. Zudem werde die Fälligkeit der an
den Anwalt zu zahlenden Gebühren durch Großschrift und Unterstreichung hervorgehoben. Dies
erwecke beim Abgemahnten den unzutreffenden Eindruck, er könne eine gerichtliche
Inanspruchnahme nur verhindern, wenn er nicht nur die Unterlassungserklärung abgebe, sondern
auch umgehend die Abmahnkosten erstatte.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Umstand, dass die vorgeschlagene
Unterlassungsvereinbarung nicht den Sitz der Beklagten oder der Klägerin, sondern den Sitz des
Prozessbevollmächtigten der Klägerin als Gerichtsstand vorsehe, füge sich in dieses Bild. Diese
Regelung diene nicht etwa dem Zweck, der Klägerin eine bessere Verfolgung von
Wettbewerbsverstößen zu ermöglichen, sondern lasse sich nur damit erklären, dass dem
Prozessbevollmächtigten der Klägerin die Arbeit erleichtert werden solle.
Diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtfehler
erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

dd) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt, dass der Missbrauchseinwand
aus § 8 Abs. 4 UWG den Schuldner nicht davor schützen solle, dass der Gläubiger ihm in Verbindung
mit der Geltendmachung von Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüchen den Abschluss eines
strafbewehrten Unterlassungsvertrages zu ungünstigen Bedingungen anbiete. Die Beklagte – so die
Revision – habe die vom Berufungsgericht beanstandeten Bedingungen der von der Klägerin
vorgeschlagenen Unterlassungserklärung nicht akzeptieren müssen und habe auch keine einzige
dieser Bedingungen in ihre Unterlassungserklärung vom 3. August 2009 aufgenommen.
Das Berufungsgericht hat es mit Recht als unerheblich erachtet, dass es der Beklagten freistand, die
von der Klägerin vorgeschlagene Unterwerfungserklärung abzugeben. Das Verhalten der Klägerin ist,
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, schon allein deshalb als missbräuchlich im
Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen, weil die Klägerin versucht hat, mit der Abmahnung vor allem
ihre Gelderzielungsinteressen durchzusetzen. Zudem ist die in der Abmahnung enthaltene Belehrung
über die Möglichkeit der Abgabe einer modifizierten Unterwerfungserklärung nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts so unpräzise gefasst, dass die abgemahnte Beklagte den
Eindruck gewinnen musste, es tunlichst bei der vorgeschlagenen Erklärung zu belassen.
ee) Die Revision macht vergeblich geltend, die Forderung von überhöhten Abmahngebühren oder
Vertragsstrafen oder eines Verzichts auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs könne
allenfalls dann auf ein missbräuchliches Verhalten des Gläubigers hinweisen, wenn der Gläubiger sie
systematisch erhebe. Ein systematisches Vorgehen der Klägerin bei der Geltendmachung überhöhter
Abmahnkosten oder Vertragsstrafen habe das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt und sei auch
nicht ersichtlich.
Fordert der Gläubiger systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen oder einen
Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs, kann darin allerdings ein Indiz für einen
Missbrauch zu sehen sein (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1992 – I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 21 f.
– Fortsetzungszusammenhang; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4. 12; MünchKomm.
UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 457). Das schließt es aber – wie das Berufungsgericht zutreffend
angenommen hat – nicht aus, dass schon bei einer geringen Zahl von Abmahnungen oder auch schon
bei einer einzigen Abmahnung von einem Rechtsmissbrauch auszugehen sein kann, wenn
hinreichende Anhaltspunkte für sachfremde Motive vorliegen.

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten
auch nicht die Erstattung der Kosten der zweiten Abmahnung vom 17. August 2009 verlangen kann.
Auch diese Abmahnung war nicht berechtigt im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und begründete
daher keinen Erstattungsanspruch.

a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch auf Kostenerstattung
allerdings nicht verneint werden. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen
nicht die Annahme, dass die zweite Abmahnung missbräuchlich und damit unberechtigt war.

aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann im Streitfall die Missbräuchlichkeit der zweiten
Abmahnung nicht mit der Missbräuchlichkeit der ersten Abmahnung begründet werden.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die zweite Abmahnung vom 17. August 2009 baue auf der
ersten Abmahnung vom 20. Juli 2009 auf und teile daher deren missbräuchlichen Charakter. Die
zweite Abmahnung nehme ausdrücklich auf die erste Abmahnung Bezug. Die für die zweite
Abmahnung entstandenen Kosten habe die Klägerin neben der auf der ersten Abmahnung
beruhenden Vertragsstrafe verlangt. Die Höhe der in der zweiten Abmahnung geforderten
Vertragsstrafe entspreche der Höhe der in der ersten Abmahnung vorgeschlagenen Vertragsstrafe. In
der zweiten Abmahnung würden ebenso wie in der ersten Abmahnung die Unterlassungserklärung
und die Kostenerstattung dergestalt miteinander verkoppelt, dass die Beklagte als Schuldnerin den
Eindruck gewinnen müsse, einer gerichtlichen Inanspruchnahme nur dann entgehen zu können,
wenn sie nicht nur die Unterwerfung erkläre, sondern auch die Kosten erstatte.
Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Es kann offenbleiben, ob dem
Unterlassungsanspruch aus einem infolge einer missbräuchlichen Abmahnung geschlossenen
Unterlassungsvertrag der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegengehalten werden
kann (vgl. OLG München,WRP 1992, 270, 273; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 4. 6; Münch-
Komm. UWG/Fritzsche, § 8 Rn. 479). Die Klägerin macht mit der zweiten Abmahnung keinen
vertraglichen Unterlassungsanspruch aus einem infolge der ersten (missbräuchlichen) Abmahnung
geschlossenen Unterlassungsvertrag geltend. Sie verfolgt mit der zweiten Abmahnung vielmehr
einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch, der mit der von ihr behaupteten erneuten
Zuwiderhandlung entstanden sein soll. Das folgt daraus, dass sie die Beklagte mit der zweiten
Abmahnung dazu aufgefordert hat, zur Ausräumung der durch die Zuwiderhandlung begründeten
Wiederholungsgefahr eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Eine erneute
Zuwiderhandlung begründet erneut eine Wiederholungsgefahr; sie lässt nicht die durch die erste
Unterwerfungserklärung ausgeräumte Wiederholungsgefahr wieder aufleben (vgl. BGH, Urteil vom
12. Juli 1995 – I ZR 176/93, GRUR 1995, 678, 680 – Kurze Verjährungsfrist; Bornkamm in
Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 1. 45 und § 12 Rn. 1. 157).

bb) Das Berufungsgericht hat auch keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, dass die
zweite Abmahnung unabhängig von der ersten Abmahnung – etwa wegen der Verkoppelung von
Unterwerfungserklärung und Kostenerstattung – missbräuchlich ist.
b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561
ZPO). Die zweite Abmahnung war deshalb nicht im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG berechtigt und
begründete daher keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz, weil die Klägerin gegen die Beklagte
keinen Anspruch auf Unterlassung der mit der zweiten Abmahnung allein beanstandeten Werbung
mit einer zweijährigen Garantie hatte.
Die Klägerin hat zur Begründung des mit der zweiten Abmahnung geltend gemachten
Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG vorgetragen, die Werbung mit
einer Garantie ohne Darstellung des Inhalts der Garantie verstoße gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in
Verbindung mit § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Der Bundesgerichtshof hat – nach Verkündung des Berufungsurteils – entschieden, dass die in § 477
Abs. 1 Satz 2 BGB geforderten Angaben (Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie
darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden; Inhalt der Garantie und alle
wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind) nicht bereits in
der Werbung gemacht werden müssen, wenn ein Unternehmer für den Verkauf eines
Verbrauchsguts mit einer Garantie wirbt, die keine Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB
darstellt (BGH, Urteil vom 14. April 2011 – I ZR 133/09, GRUR 2011, 638 Rn. 24-33 =WRP 2011, 866 –
Werbung mit Garantie).
Danach musste die im Streitfall beanstandeteWerbung diese Informationen nicht enthalten, weil sie
keine Garantieerklärung enthält. Unter den Begriff der Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1
BGB fallen nurWillenserklärungen, die zum Abschluss eines Kaufvertrags (unselbständige Garantie)
oder eines eigenständigen Garantievertrags führen, nicht dagegen dieWerbung, die den Verbraucher
lediglich zur Bestellung auffordert und in diesem Zusammenhang eine Garantie ankündigt, ohne sie
bereits rechtsverbindlich zu versprechen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 26 -Werbung mit Garantie,
mwN). Die im Streitfall angegriffeneWerbung enthält keine Garantieerklärung in diesem Sinne. Eine
durch das Internet übermittelte Aufforderung zur Bestellung ist im Zweifel als bloße invitatio ad
offerendum aufzufassen (BGH, GRUR 2011, 638 Rn. 32 – Werbung mit Garantie, mwN). Dass die
Beklagte bereits in der zum Gegenstand des Verbotsantrags gemachtenWerbung vom 8. August
2009 für den Verkehr erkennbar durch den dort enthaltenen Hinweis auf die Garantie in
vertragsmäßig bindenderWeise eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat, ist weder vom
Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich.

3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten
nicht die Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens vom 7. Oktober 2009 verlangen kann.
Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens – also der Aufforderung zur
Abgabe einer Abschlusserklärung nach Erlass einer einstweiligen Verfügung – kann nach den
Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) gegeben sein (vgl. BGH,
Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 30/08, GRUR 2010, 1038 Rn. 26 = WRP 2010, 1169 – Kosten für
Abschlussschreiben, mwN). Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass dem Gläubiger gegenüber dem
Schuldner zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung ein
Unterlassungsanspruch zustand und die Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung dem
Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichenWillen des Schuldners entsprach.

a) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch auf Erstattung der
Kosten des Abschlussschreibens allerdings nicht verneint werden.
Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass eine Aufforderung zur Abgabe
einer Abschlusserklärung nicht dem Interesse des Schuldners entspricht und keinen Anspruch auf
Ersatz der Aufwendungen begründet, wenn die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung
vorausgegangene außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs im Sinne des § 8
Abs. 4 UWG missbräuchlich war. Ist die außergerichtliche Geltendmachung des
Unterlassungsanspruchs als missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG anzusehen, führt dies nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu, dass der Unterlassungsanspruch auch nicht mehr
gerichtlich geltend gemacht werden kann (vgl. zu § 13 Abs. 5 UWG BGH, GRUR 2002, 715, 717 –
Scanner-Werbung; BGHZ 149, 371, 379 f. – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung). Das hat zur Folge,
dass eine Klage oder ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig sind. Es entspricht
nicht dem Interesse des Schuldners, eine zu Unrecht ergangene einstweilige Verfügung durch eine
Abschlusserklärung als endgültige Regelung anzuerkennen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann aber – wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 35 ff.) – nicht
angenommen werden, dass die dem Verfahren der einstweiligen Verfügung vorausgegangene
Abmahnung vom 17. August 2009 missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG war.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich aber auch insoweit aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO).
Der Anspruch auf Erstattung der Kosten eines Abschlussschreibens ist nicht begründet, weil zum
Zeitpunkt der Aufforderung zur Abgabe der Abschlusserklärung der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 477 Abs. 1 Satz 2
BGB – wie ausgeführt (vgl. oben Rn. 40 ff.) – nicht begründet war.

4. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch nicht zusteht.

a) Ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG,
§ 477 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht nicht.
Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen zwar nicht darauf schließen, dass die
zweite Abmahnung vom 17. August 2009 missbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG war und der
Unterlassungsantrag daher – wie das Berufungsgericht angenommen hat – unzulässig ist (vgl. oben
Rn. 35 ff.).
Der Unterlassungsantrag ist jedoch nicht begründet, weil die hier in Rede stehende Werbung mit
einer zweijährigen Garantie nicht gegen § 477 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt und daher auch nicht nach
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig ist (vgl. oben Rn. 40 ff.).

b) Ein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus einem Unterwerfungsvertrag ist gleichfalls nicht
gegeben.
Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei schon nicht ersichtlich, dass zwischen den Parteien
vor der beanstandeten Werbung vom 8. August 2009 ein Unterwerfungsvertrag zustande gekommen
sei. Die Beklagte habe am 3. August 2009 nicht die von der Klägerin vorformulierte, sondern eine
modifizierte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben. Es sei weder vorgetragen noch
ersichtlich, dass die Klägerin dieses Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages
angenommen habe (§ 150 Abs. 2 BGB) und der Beklagten diese Annahmeerklärung zugegangen sei.
Unterlassungsansprüchen aus einem der Unterwerfungserklärung vom 3. August 2009
entsprechenden Unterwerfungsvertrag stehe jedenfalls der Einwand des Rechtsmissbrauchs
entgegen. Wäre ein solcher Unterlassungsvertrag zustande gekommen, würde er auf der
vorangegangenen Abmahnung vom 20. Juli 2009 beruhen, die als missbräuchlich im Sinne des § 8
Abs. 4 UWG anzusehen sei. Ansprüchen aus einem aufgrund einer missbräuchlichen Abmahnung
zustande gekommenen Unterwerfungsvertrag könne der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242
BGB) entgegenhalten werden. Es kann offenbleiben, ob die gegen diese Beurteilung gerichteten
Rügen der Revision durchgreifen.
Die Klägerin kann jedenfalls deshalb keine Ansprüche aus einem der Unterwerfungserklärung der
Beklagten entsprechenden Unterwerfungsvertrag der Parteien herleiten, weil die Beklagte nicht
gegen die darin übernommene Verpflichtung verstoßen hätte. Die Beklagte hat in ihrer modifizierten
Unterwerfungserklärung erklärt, sie verpflichte sich zur Unterlassung einerWerbung mit
Garantieangaben, ohne den Anforderungen des § 477 BGB zu genügen. DieWerbung der Beklagten
enthält keine Garantieangaben im Sinne des § 477 Abs. 1 BGB (vgl. oben Rn. 40 ff.). Wäre die
Unterwerfungserklärung anders auszulegen, wäre der Klägerin die Berufung auf den vertraglichen
Unterlassungsanspruch im Übrigen als unzulässige Rechtsausübung verwehrt, weil das zu
unterlassende Verhalten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung künftig zweifelsfrei als rechtmäßig
zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1996 – I ZR 265/95, BGHZ 133, 316, 329 –
Altunterwerfung I; Urteil vom 2. Juli 2009 – I ZR 146/07, BGHZ 181, 373 Rn. 21 – Mescher weis).

III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Klägerin (§ 97 Abs. 1 ZPO)
zurückzuweisen.