OLG Köln: Haftung der Erziehungsberechtigten bei Schutzprogramm und monatlicher Nachschau für Filesharing ihres minderjährigen Kindes

OLG Köln, Urteil vom 23.03.2012 – 6 U 6711

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 30.3.2011 verkündete Urteil der 28.

Zivilkammer des Landgerichts Köln – 28 O 716/10 – wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

3.) Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können jedoch die Vollstreckung der Zahlungsansprüche und der
Kostenerstattungsansprüche durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des
Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4.) Die Revision wird zugelassen.

Begründung:

A. Wegen des Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 ZPO auf den Tatbestand
der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Danach machen die zu den größten
deutschen Tonträgerherstellern gehörenden vier Klägerinnen Schadensersatzansprüche und
den Ersatz von Abmahnkosten mit der Begründung geltend, von dem Internetzugang der
Beklagten, eines Chefarztes und seiner Ehefrau, aus seien am 28.01.2007 1.147 Audiodateien
zum kostenlosen Download in einer Tauschbörse öffentlich zugänglich gemacht worden.
Der Klageerhebung ist eine Durchsuchung der Wohnung der Beklagten vorausgegangen, bei
der der PC ihres damals 13-jährigen Sohnes M. beschlagnahmt worden ist. Auf dem Desktop
dieses Computers befand sich neben dem Programmsymbol der Filesharingsoftware
„Bearshare“ die Filesharingsoftware „Morpheus“. Außerdem waren Ordner unter den
Bezeichnungen „My Music“ und „Papas Music“ eingerichtet. Die Klägerinnen haben die
Beklagten abgemahnt. Diese haben eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die
Zahlung von Schadensersatz und die Erstattung der entstandenen Abmahnkosten aber
abgelehnt.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß als Gesamtschuldner verurteilt, im Hinblick
auf die Zugänglichmachung von 15 bestimmten Musiktiteln an die einzelnen Klägerinnen
Schadensersatz in unterschiedlicher Höhe von insgesamt 3.000,00 € zu leisten sowie
Abmahnkosten in Höhe von 2.380,80 € zu erstatten, und zwar jeweils nebst Zinsen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese weiter die Abweisung der
Klage begehren. Die Beklagten vertreten unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen, in dem
Tatbestand der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen dargestellten streitigen
Vorbringens insbesondere weiter die Auffassung, ihnen sei die Verletzung von
Aufsichtspflichten nicht vorzuwerfen und der von dem Landgericht als zu ersetzender
Schaden zu Grunde gelegte Betrag von 200,00 € für jede betroffene Musikdatei sei zu hoch.
Die Klägerinnen verteidigen die angefochtene Entscheidung.

B. Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Auch unter Berücksichtigung des
Vorbringens der Beklagten in zweiter Instanz ist festzustellen, dass die jeweiligen
Klagerinnen hinsichtlich der einzelnen ihnen zugeordneten Titel Rechteinhaberinnen sind,
diese Rechte durch öffentliche Zugänglichmachung von dem PC des Sohnes der Beklagten
aus verletzt worden sind, die Beklagten der Vorwurf der Aufsichtspflichtverletzung trifft und
der Schaden in der den Klägerinnen zuerkannten Höhe eingetreten ist. Ebenso sind durch die
Abmahnung zu erstattende Anwaltskosten in der zuerkannten Höhe entstanden.

I. Die Klage ist zulässig. Mit ihrer in der Berufungsbegründung wiederholten Rüge, das
Landgericht sei örtlich nicht zuständig gewesen, können die Beklagten gemäß § 513 Abs. 2
ZPO nicht mehr gehört werden. Es kommt danach für die Entscheidung nicht darauf an, dass
die Kammer auch nach Auffassung des Senats ihre Zuständigkeit zu Recht angenommen hat.

II. Die Klage ist auch begründet.

1. Die Schadensersatzansprüche folgen in der zuerkannten Höhe aus §§ 97 Abs. 2, 19 a UrhG,
832 Abs. 1 BGB.

a) Die einzelnen Klägerinnen sind Inhaberinnen der Nutzungsrechte an den Titeln, die ihnen
auf Seite 7 der angefochtenen Entscheidung im Einzelnen zugeordnet sind. Dies ist auch
angesichts der umfangreichen Einwände der Beklagten festzustellen, ohne dass hierfür eine
Darlegung der jeweiligen Rechtekette durch die Klägerinnen erforderlich wäre.
Die jeweiligen Klägerinnen sind als dort sogenannte „Lieferanten“ der streitgegenständlichen
Titel in der Datenbank PHONONET, dem zentralen Einkaufskatalog für den Handel,
aufgeführt. Die Eintragung in dieser Datenbank stellt – wie der Senat schon in seinen den
Prozessbevollmächtigten der Parteien bekannten Entscheidungen vom 22.07.2011 (6 U
208/10 und 6 W 78/11) dargelegt hat – ein erhebliches Indiz für die Rechteinhaberschaft dar.
Sie löst die Obliegenheit aus, konkrete Zweifel an der Aktivlegitimation der dort
ausgewiesenen Unternehmen anzuführen, und führt dazu, dass die Rechtekette an den
einzelnen Titeln nur dann von Klägerseite dargelegt werden muss, wenn der als Verletzer in
Anspruch genommene über ein pauschales Bestreiten hinaus konkret vorträgt, es handele sich
bei dem beanstandeten Titel um eine abweichende Version oder ihm seien Nutzungsrechte an
dem Titel von dritter Seite angeboten worden (vgl. auch OLG Hamburg – GRUR-RR 2008,
282, 283 – „Anita“).
An einem solchen Vortrag fehlt es.

aa) Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerinnen trotz ihrer Eintragung in der erwähnten
Datenbank nicht Inhaberinnen der Nutzungsrechte sein könnten, ergeben sich – wie der Senat
in seinem schon angeführten Urteil vom 22.07.2011 und dem ebenfalls den
Prozessbevollmächtigten der Parteien bekannten Beschluss vom 21.4.2011 im Verfahren 6 W
58/11 ausgeführt hat – nicht daraus, dass sie dort als „Lieferanten“ bezeichnet worden sind.
Die Datenbank „PHONONET“ dient – wie die Klägerinnen in der Berufungsinstanz im
Einzelnen unwidersprochen vorgetragen haben – dem Handel zur Abwicklung von
Bestellvorgängen und Rechnungen über Bestellungen einzelner Tonträger. In diesem
Zusammenhang die Rechteinhaber als „Lieferanten“ zu bezeichnen liegt nahe und lässt nicht
den Schluss darauf zu, dass die unter dieser Rubrik aufgeführten Unternehmen tatsächlich
nicht Inhaber der Rechte sein könnten. Das gilt auch angesichts des Umstandes, dass die
Datenbank unterhalb der Angabe „Lieferant“ auch eine Rubrik „Label“ enthält, in der
zumindest teilweise andere Bezeichnungen aufgeführt sind. Wie die Klägerinnen bereits
erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen haben, wird in der Datenbank unter der Rubrik
„Label“ das als Marke verstandene Label des Rechteinhabers eingetragen. Diese Eintragung
steht damit nicht im Widerspruch zu der Bezeichnung der Rechteinhaber als „Lieferanten“.

bb) Auch dass der Sänger „C.“ in der Datenbank PHONONET als Rechteinhaber aufgeführt
ist, obwohl er selbst Nutzungsrechte verletzt hat, begründet Zweifel an der Richtigkeit der
Eintragungen in der Datenbank nicht. Wie der Senat bereits in dem Verfahren 6 W 78/11
entschieden hat, stehen dessen mögliche Urheberrechtsverstöße bei der Herstellung seiner
eigenen Musikstücke nicht generell dem Erwerb von Tonträgerherstellerrechten an diesen
Werken entgegen.

cc) Für die Frage der Rechteinhaberschaft der Klägerinnen kann es dahinstehen, ob diese auch
in den ID3-Tags als Tonträgerherstellerinnen benannt werden. Selbst wenn das – wie die
Beklagten zum Ausdruck bringen – nicht der Fall sein sollte, würde dies an der
Vermutungswirkung der Eintragung in der Datenbank PHONONET nichts ändern. Den
Eintragungen kann zwar – wie der Senat in der erwähnten Entscheidung im Verfahren 6 W
58/11 ausgeführt hat – eine indizielle Wirkung zu Gunsten der Rechtsinhaberschaft der dort
Genannten zukommen, aus ihrem angeblichen späteren Fehlen können aber keine relevanten
Schlüsse gezogen werden, weil die Daten dort – wie die Beklagten selbst zutreffend vortragen
– nachträglich veränderbar sind.

dd) Die Beklagten rügen weiter, der Vortrag der Klägerinnen zur Aktivlegitimation habe sich
erstinstanzlich auf lediglich 100 beispielhaft aufgelistete Musikdateien beschränkt, anstatt
sich auf die gesamte Anzahl der nach dem Vortrag der Klägerinnen auf der sichergestellten
Festplatte befindlichen 1.147 angebotenen Dateien zu beziehen. Entsprechend könne auch
nicht von einer Aktivlegitimation der Klägerinnen im Hinblick auf alle 1.147 Dateien
ausgegangen werden. Das kann indes auf sich beruhen, weil die Klägerinnen ausdrücklich
Rechte nur bezogen auf 15 aus der Anzahl von 1.147 Dateien ausgewählte Musiktitel geltend
machen und hinsichtlich dieser zur Aktivlegitimation auf die erörterte Weise konkret
vorgetragen haben.

ee) Der Einwand der Beklagten, sie seien außenstehende Dritte und gehörten nicht dem
Personenkreis an, der auf die Datenbank PHONONET Zugriff habe, greift ebenfalls nicht
durch: Maßgeblich ist nicht, dass die Beklagten keinen Einfluss auf die Datenbank haben,
sondern, dass sie sich angesichts des Eintrags der Klägerinnen als Rechteinhaberinnen in eben
dieser Datenbank nicht auf das Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen können, sondern es
ihnen obliegt, im einzelnen Besonderheiten darzulegen, aus denen auf eine Unrichtigkeit der
Eintragung geschlossen werden könnte. Ohne Bedeutung ist auch, dass der Katalog
„PHONONET“ Angaben lediglich über Musikalben enthält, weil auf diesen (auch) die
streitgegenständlichen Titel enthalten sind.

ff) Die Richtigkeit der Eintragungen bei „PHONONET“ ist auch nicht deswegen zweifelhaft,
weil einzelne, von den Beklagten bereits in erster Instanz benannten Titel in der Datenbank
bei „Amazon.de“ andere Rechteinhaber, nämlich „Sony Music Austria“ und nicht „Sony
Music“ aufweisen. Bei Zugrundelegung des als Anlage K 12 von den Klägerinnen in der
Berufungsinstanz vorgelegten jüngeren Konvoluts von unter dem 20.06.2011 erfolgten
Ausdrucken, denen die Beklagten nicht mehr entgegengetreten sind, ergibt sich auch bei
„Amazon.de“ eine Rechtsinhaberschaft von „Sony Music“.

b) Das Landgericht hat es aus den auf Seite 9 seiner Entscheidung unter Ziffer 2) a) im
Einzelnen dargelegten Gründen als feststehend angesehen, dass die 15 streitgegenständlichen
Musiktitel von dem Internet-Anschluss der Beklagten aus durch Teilnahme an der
Tauschbörse öffentlich zugänglich gemacht worden sind. Auch diese sorgfältig begründete
Feststellung hält den Angriffen der Berufung stand:
Auf Betreiben der Klägerinnen hat im Rahmen eines staatsanwaltschaftlichen
Ermittlungsverfahrens eine Durchsuchung im Hause der Beklagten stattgefunden. Dabei sind
auf dem PC des damals 13-jährigen Sohnes M. der Beklagten die erwähnten beiden
Filesharing-Programme „Bearshare“ und „Morpheus“ gefunden worden. Zudem waren allein
in dem Ordner „My Music“ 11,2 Gigabite Musik- und Videodaten gespeichert. Dies bestätigt,
dass von jenem PC aus an dem Filesharing-Programm teilgenommen worden ist. Es kommt
hinzu, dass der Sohn der Beklagten bei seiner polizeilichen Anhörung erklärt hat:
„Ich wusste nicht, dass das so schlimm ist. Ich konnte mir auch gar nicht vorstellen, erwischt
zu werden.“
Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Kammer zutreffend, auch ohne konkret
vorgetragene Einzelheiten sei von einer Rechtsverletzung an den fraglichen Titeln, die
sämtlich auf der Festplatte gefunden worden sind, auszugehen. Es reicht danach entgegen der
für die Beklagten vorgetragenen Rechtsauffassung nicht aus, die Korrektheit des vorgelegten
Dokumentationsmaterials gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen zu bestreiten.
Der Umstand, dass die Zeitangaben in den als Anlage K 2 vorgelegten Screenshots mit den
Angaben auf dem als Anlage K 1 vorgelegten Ausdruck nicht übereinstimmen, belegt
lediglich, dass die Musikdateien schon länger als dies ermittelt worden ist auf dem PC
vorgehalten worden sind, und rechtfertigt Zweifel am Ergebnis der Auswertung der
beschlagnahmten PC und in Rede stehenden Datenträger nicht.
Den Beklagten ist einzuräumen, dass – wie der Senat im Verfahren 6 W 42/11 entschieden hat
– im Schadensersatzprozess die ordnungsgemäße Ermittlung der IP-Adresse bestritten werden
kann. Indes ist für ein erhebliches Bestreiten im vorliegenden Verfahren kein Raum, in dem
die Beschlagnahme und die erwähnte Äußerung des Sohnes der Beklagten die – im
erheblichen Umfang durchgeführte – Teilnahme an Tauschbörsen bestätigt. Es kommt danach
entgegen der Auffassung der Beklagen auch nicht darauf an, dass in dem
Durchsuchungsprotokoll nicht im Einzelnen festgestellt worden ist, welche Dateien in den
beiden Verzeichnissen „My Music“ und „Papas Music“ tatsächlich abgelegt waren.

c) Für diese Rechtsverletzungen haften die Beklagten.
Nach der Rechtsprechung des BGH besteht eine tatsächliche Vermutung zu Gunsten des
Rechteinhabers, dass Rechtsverletzungen, die von einem bestimmten Anschluss aus
vorgenommen worden sind, von dem Inhaber dieses Anschlusses begangen wurden (BGH
GRUR 2010, 633 – „Sommer unseres Lebens“). Eine Haftung des Anschlussinhabers, hier
beider Beklagten, entfällt danach nur dann, wenn Tatsachen dargelegt und gegebenenfalls
bewiesen werden, aus denen sich eine ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden
Geschehensablaufes ergeben. Es müssten also konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
nicht die Beklagten selbst, sondern ein Dritter von dem PC aus an der Tauschbörse
teilgenommen und dabei die Rechtsverletzungen vorgenommen hat. Ob von derartigen
Umständen für beide Beklagte ausgegangen werden kann, ist zweifelhaft, kann aber
offenbleiben. Mit der Kammer ist aufgrund der geständnisartigen Äußerungen des Sohnes der
Beklagten der Entscheidung zu Grunde zu legen, dass dieser sich an der Tauschbörse beteiligt
und so Musiktitel öffentlich zugänglich gemacht hat. Der Senat hat Zweifel, ob durch die
Erklärung des Sohnes der Beklagten die Vermutung hinsichtlich des Beklagten zu 1)
tatsächlich als erschüttert angesehen werden kann. Hiergegen dürfte der Umstand sprechen,
dass eine Anzahl von Musiktiteln in einem eigenen Ordner abgespeichert worden ist, der die
Bezeichnung „Papas Music“ trug, und dass diese Titel zu einer „Retro“-Musikrichtung
gehören, die von 13-jährigen in der Regel nicht gehört werden (z.B. Pink Floyd; Ray Charles
„You are my sunshine“; Lionel Ritchie „All night long“ und andere mehr). Der Senat lässt
diese Frage, wie die Kammer, dahinstehen und hat insbesondere dem Einwand nicht
nachzugehen, es habe sich um Titel gehandelt, die der Beklagte zu 1) ohne Teilnahme an
einer Tauschbörse aufgespielt gehabt habe und die sich noch auf der Festplatte des später dem
Sohn überlassenen PC befunden hätten. Auch wenn dies so war, trifft die Beklagten der aus §
832 Abs. 1 BGB resultierende Vorwurf der Aufsichtspflichtverletzung, aufgrund dessen sie in
vollem Umfange für den Schaden einzustehen haben, der durch die öffentliche
Zugänglichmachung der 15 von den Klägerinnen zum Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens gemachten Titel durch ihren Sohn entstanden ist. Es kommt danach nicht darauf
an, ob der Beklagte zu 1) (auch) unmittelbar wegen einer von ihm persönlich oder seinem
Sohn für ihn vorgenommenen Rechtsverletzung einzustehen hat.
Die Beklagten traf als Eltern ihres damals minderjährigen Sohnes die aus § 832 Abs. 1 BGB
resultierende Aufsichtspflicht. Sie haben deswegen den durch die Verletzungshandlung
entstandenen Schaden zu ersetzen. Das wäre nur anders, wenn sie ihrer Aufsichtspflicht
genügt hätten oder der Schaden auch bei der gebotenen Aufsichtsführung entstanden wäre.
Die Auffassung der Kammer, wonach die Beklagten ihren danach bestehenden
Aufsichtspflichten nicht hinreichend nachgekommen sind, hält der Überprüfung durch den
Senat stand.
Die gesetzlichen Aufsichtspflichten dienen nicht nur dazu, den Minderjährigen vor Schäden
zu bewahren, die bei ihm selbst zu seinen eigenen Lasten eintreten können, sondern auch
dazu, zu verhindern, dass er in altersbedingter Unachtsamkeit oder Unreife in Rechte Dritter
eingreift, die auch ein Volljähriger nicht verletzen dürfte. Die Argumentation der Beklagten
(Berufungsbegründung Seite 25), wonach Internetanschlussinhabern nicht die Aufgabe
übertragen werden dürfe, fremde Rechte zu wahren oder zu schützen, teilt der Senat
angesichts des Umstandes, dass die Aufsichtspflichten aus § 832 Abs. 1 BGB gerade auch
Rechtspositionen Dritter schützen sollen, nicht uneingeschränkt.
Es ist den Beklagten einzuräumen – von der Kammer indes auch beachtet worden –, dass sich
das Maß der gebotenen Aufsicht und Kontrolle nach dem Alter sowie der Eigenart und dem
Charakter des betreffenden Kindes und auch danach richtet, was den Eltern in ihren
jeweiligen Verhältnissen zugemutet werden kann, wobei auch die zur widerrechtlichen
Schadenszufügung führenden Umstände zu berücksichtigen sind (ständige Rechtsprechung
vgl. z.B. BGHZ 111, 282, 285; BGH NJW 2009, 1954 Rz. 8 m.w.N.). Es mag – wie der Senat
in seiner Entscheidung im Verfahren 6 W 78/11 bereits angedeutet hat – zweifelhaft sein, ob
an die Aufsichtspflicht der Eltern dieselben strengen Maßstäbe anzulegen sind wie bei der
Störerhaftung, die regelmäßig die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt (vgl. BGH GRUR
2010, 633 Rz 19 – „Sommer unseres Lebens“). Jedenfalls genügten die im Streitfall von den
Beklagten eingehaltenen Aufsichtsmaßnahmen den zu stellenden Anforderungen nicht.
Bei der Bemessung des Umfangs der bestehenden Aufsichts- und Kontrollpflichten ist zu
berücksichtigen, dass sich der Sohn der Beklagten damals mit 13 Jahren in einem Alter
befand, in dem er mit den Möglichkeiten – aber auch den Gefahren – des Internets vertraut
gemacht werden konnte und sollte. Das schloss es insbesondere ein, ihm zu gestatten, das
Internet auch ohne persönliche Anwesenheit eines der Beklagten zu nutzen, solange
hinreichende Verhaltensregeln aufgestellt waren und Kontrollen zu deren Einhaltung
durchgeführt wurden. Auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten liegt es nahe, dass
diese den zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der vorgegebenen Verhaltensregeln
nachgekommen sind. Danach ist dem Sohn der Beklagten ein gebrauchter PC des Beklagten
zu 1) mit den Standardprogrammen von Microsoft-Office überlassen worden. Weiter ist
sowohl eine Windows-XP-Firewall als auch ein Securityprogramm installiert gewesen, das –
seinerseits gesichert durch ein Administratorpasswort – bezüglich der Installation weiterer
Programme auf „keine Zulassung“ gestellt war. Weiter soll der PC des Sohnes monatlich von
dem Beklagten zu 1) überprüft worden sein. Durch diese Maßnahmen, die schon durch ihre
bloße Existenz dem damals 13-jährigen Jungen klargemacht haben müssen, dass ihm das
Herunterladen anderer Programme nicht erlaubt war, und dieses auch zumindest erschwert
haben, dürften die Beklagten den zu stellenden Anforderungen im Ausgangspunkt
nachgekommen sein.
Gleichwohl sind sie nicht entlastet. Es kann nämlich der Entscheidung nicht zu Grunde gelegt
werden, dass die Beklagten die von ihnen im Einzelnen dargestellten Maßnahmen auch
hinreichend umgesetzt haben. Nach ihrem Vortrag war zwar eine Firewall installiert, konnte
aber ihr 13-jähriger Sohn, der schon eine Zeit zuvor, nämlich zu seinem 12. Geburtstag, den
PC überlassen erhalten hatte, unter Umgehung dieser Sicherungsmaßnahme die beiden
erwähnten Filesharingprogramme installieren. Danach kann die Schutzmaßnahme bereits
nicht sachgerecht aufgespielt gewesen sein. Weiter will der Beklagte zu 1) bei den
vorgetragenen monatlichen stichpunktartigen Kontrollen – auch in der Übersicht im
Internetverlaufsordner – die beiden Filesharingprogramme auf der Festplatte des PC seines
Sohnes nicht entdeckt haben. Die Kontrolle des Internetverlaufs erscheint dem Senat schon
deshalb nicht ausreichend, weil auch einzelne der aufgerufenen Seiten aus dem „Verlauf“
wieder heraus gelöscht werden können. Zudem ist es nur Funktion jener Übersicht über den
Internetverlauf, darzustellen, welche Seiten mit Hilfe des Browsers (wie z. B. Internet
Explorer oder Firefox) aufgerufen worden sind. Die Kontrolle des Verlaufes hätte höchstens
zutage fördern können, dass zum Download der Tauschbörsenprogramme „Bearshare“ oder
„Morpheus“ bestimmte Internetseiten aufgesucht worden waren, da die spätere Teilnahme am
peer-to-Peer-Netzwerk nicht über den Browser, sondern über den jeweils installierten
Software-Client des Filesharing-Programmes erfolgt. Eine Kontrolle der auf dem Rechner des
Sohnes installierten Programme wäre aber über die Windows-Systemsteuerung möglich
gewesen, die unter anderem eine Übersicht über die auf dem Rechner vorhandene Software
bietet. Vorliegend hätte sogar schon eine bloße Kontrolle des Desktops genügt, auf dem die
jeweiligen Icons der beiden Filesharingprogramme abgelegt waren. Nachdem die Programme
eingestandenermaßen spätestens Anfang Oktober 2006 bereits installiert worden waren, hätte
dies dem Beklagten zu 1) vor dem Herunterladen der hier streitgegenständlichen 15 Dateien
durch seinen Sohn im Januar 2007 bei den monatlichen Kontrollen – sei es des Desktops oder
der Softwareliste – auffallen müssen. Das Nichtauffinden beider seit Herbst 2006 installierter
Tauschbörsenprogramme ist ein deutliches Indiz dafür, dass – worauf bereits das Landgericht
zutreffend abgestellt hat – die angeblichen Kontrollmaßnahmen nicht zuverlässig
durchgeführt worden sein können.
Zu Unrecht rügt die Berufung hierzu die Feststellungen des Landgerichts, der Vortrag zur
stichprobenartigen Überprüfung des Computers sei widersprüchlich, als verfehlt. Dass der
Beklagte zu 1) die Software auf dem PC vor der Rechtsverletzung hätte auffinden können,
folgt nicht aus dem Umstand, dass jenes Programm sieben Monate später sich noch auf der
Festplatte befunden hat, sondern insbesondere daraus, dass nach dem eigenen Eingeständnis
des Sohnes der Beklagten diese Software bereits im Oktober 2006 installiert worden war und
deswegen aus den vorstehenden Gründen bei der gebotenen Nachforschung auf der Festplatte
des PC auch hätte aufgefunden werden können.

d) Die mithin aus §§ 19 a, 97 Abs. 1, Abs. 2 UrhG, 832 Abs. 1 BGB bestehenden Ansprüche
sind auch der Höhe nach begründet. Die Klägerinnen verlangen mit der in dem angefochtenen
Urteil zu 1 a) – d) titulierten Klageforderung von insgesamt 3.000 € zu Recht einen Betrag
von 200 € als Schadensersatz für jeden der 15 öffentlich zugänglich gemachten Musiktitel.
Die Höhe des Schadens und damit des den Klägerinnen zustehenden Ersatzbetrages ist auf der
Grundlage aller vorgetragenen Umstände gemäß § 287 ZPO nach freier Überzeugung des
Gerichts zu bestimmen. Danach ist der Entscheidung mit den Klägerinnen zu Grunde zu
legen, dass diesen pro Titel ein Schaden in Höhe von 200 € entstanden ist.
Die Klägerinnen berechnen den ihnen zustehenden Schadensersatz nicht konkret, sondern
objektiv auf der Grundlage der Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 UrhG). Dieser Weg steht ihnen
auch angesichts des Umstandes offen, dass die Berechnung der Schadenshöhe im Wege der
Lizenzanalogie erst nach Inkrafttreten der Neufassung des § 97 Abs. 2 UrhG zur Umsetzung
der Richtlinie 2004/48/EG („Durchsetzungsrichtlinie“) zum 01.09.2008 und damit nach der
Rechtsverletzung durch die Beklagten kodifiziert worden ist. Dabei kommt es auf die Frage
einer Rückwirkung der gesetzlichen Neufassung nicht an, weil die Berechnung des
Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie bereits früher dem deutschen Recht entsprach (vgl.
nur BGH GRUR 1990, 1009 – „Lizenzanalogie“).
Der Auffassung der Beklagten, eine Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie komme
nur in Betracht, wenn die Höhe des tatsächlich konkret verursachten Schadens schwierig zu
beziffern wäre und eine derartige Schwierigkeit bestehe angesichts der von den Klägerinnen
vorgelegten Zahlen nicht, kann nicht gefolgt werden. Der von den Beklagten hierfür
herangezogene Erwägungsgrund 26 der Durchsetzungsrichtlinie trägt diese Auffassung der
Beklagten nicht. Dieser hat folgenden Wortlaut:
„Um den Schaden auszugleichen, den ein Verletzer von Rechten des geistigen Eigentums
verursacht hat, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine
Verletzungshandlung vornahm, sollten bei der Festsetzung der Höhe des an den
Rechtsinhaber zu zahlenden Schadensersatzes alle einschlägigen Aspekte berücksichtigt
werden, wie z.B. Gewinneinbußen des Rechtsinhabers oder zu Unrecht erzielte Gewinne des
Verletzers sowie gegebenenfalls der immaterielle Schaden, der dem Rechtsinhaber entstanden
ist. Ersatzweise, etwa wenn die Höhe des tatsächlich verursachten Schadens schwierig zu
beziffern wäre, kann die Höhe des Schadens aus Kriterien wie z.B. der Vergütung oder den
Gebühren, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des
besagten Rechts eingeholt hätte, abgeleitet werden.“
Die Formulierung „ersatzweise, etwa wenn …“ ist nicht dahin zu verstehen, dass die weiter
angesprochene Berechnungsmethode nur dann zu Grunde gelegt werden dürfe, wenn der
konkrete Schaden nicht leicht zu beziffern wäre. Die Einschränkung besagt vielmehr
lediglich, dass die weiter eröffneten Berechnungsmethoden sich dann anbieten, wenn eine
konkrete Schadensberechnung nicht einfach ist. Im Übrigen steht den Klägerinnen – wie
sogleich näher auszuführen ist – als Schadenersatz nicht lediglich der Betrag zu, der für eine
einmalige Lizenzierung des Herunterladens der in Rede stehenden Titel durch den Sohn der
Beklagten zu zahlen wäre. Vielmehr haften die Beklagten auch auf den weitergehenden
Schaden, der durch die Eröffnung des Zugriffs auf die Titel durch eine unübersehbare Zahl
weiterer Nutzer entstanden ist. Dass diese Schadensbeträge nicht leicht zu beziffern sind, liegt
auf der Hand.
Bei der Berechnung des Schadens nach der Lizenzanalogie wird der Abschluss eines
Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen fingiert (BGH a.a.O. „Lizenzanalogie“ S.
1009). Im Rahmen der Lizenzanalogie gelten als angemessen Lizenzgebühren, die
verständige Vertragspartner vereinbart hätten (vgl. BGH a.a.O.; GRUR 93, 55, 58 –
„Tchibo/Rolex II“). Bestehen Tarifvergütungen, so sind diese zu Grunde zu legen (vgl. näher
Schricker/Wild, Urheberrecht, 4. Aufl., § 97 Rz. 156 m.w.N.). Der Senat hat in seinem
Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 30.09.2011 angekündigt, dass er sich bei seiner
Entscheidung mangels besser geeigneter Grundlagen im Ausgangspunkt an demjenigen
GEMA-Tarif orientieren werde, der dem zu beurteilenden Sachverhalt am ehesten nahe
komme. Dabei sei der von den Klägerinnen bevorzugte Tarif VR W I weniger zur
Schadensermittlung geeignet, weil er Hintergrundmusik insbesondere im Bereich der
Werbung betreffe, die im Wege des Streaming zur Verfügung gestellt werde, während im
vorliegenden Verfahren weder Hintergrundmusik noch bloßes Streaming in Rede stehe.
Angesichts des Umstandes, dass der Schaden abgegolten werden sollte, der den Klägerinnen
dadurch entstanden sei, dass die 15 geschützten Werke Dritten in unbekannter Zahl zum
Download zur Verfügung gestellt worden seien, entspreche im Ausgangspunkt eher die
Zugrundelegung des Tarifes VR-OD 5, den auch die Beklagten als die geeignetere Grundlage
ansehen, den Gegebenheiten. An dieser Auffassung hält der Senat fest. Dass der Tarif – wie
die Klägerinnen unbestritten vorgetragen haben – mit Wirkung zum 31.12.2011 aufgehoben
worden ist, steht der Anwendung seiner Grundstruktur nicht entgegen, weil er jedenfalls in
dem Zeitraum in der Branche zu Grunde gelegt worden ist, in dem der hier in Rede stehende
Schaden eingetreten ist.
Der Tarif VR-OD 5 hat die Nutzung einzelner Titel auch durch Download aus dem Internet
zum Gegenstand und sieht für ein Werk mit einer Spieldauer von bis zum 5 Minuten eine
Mindestvergütung von 0,1278 € pro Zugriff vor. Die Struktur dieses Tarifes legt der Senat
seiner Entscheidung zu Grunde. Auf der Basis dieses allerdings nicht unmittelbar
anwendbaren GEMA-Tarifes oblag es den Klägerinnen sodann darzulegen, welcher Betrag
für den einzelnen Zugriff zu Grunde zu legen ist und zumindest in der Größenordnung
vorzutragen, wie viele Zugriffe durch Dritte auf die Titel im Rahmen der Tauschbörse illegal
erfolgt sind. Diesen Anforderungen sind die Klägerinnen durch ihren auf den erwähnten
Hinweisbeschluss des Senats erfolgten ergänzenden Vortrag in hinreichendem Umfange
nachgekommen.
Danach werden in der Tonträger-Branche über den Betrag von 0,1278 € hinaus, der in dem
erwähnten Tarif (für die Rechte der Urheber) zu Grunde gelegt ist, für den einzelnen Zugriff
deutlich höhere Beträge vereinbart. Aus der mit dem Anlagenkonvolut B 5 vorgetragenen
Rahmenvereinbarung ergeben sich Einzelbeträge zwischen 0,50 € und 0,92 €. Diese von den
Beklagten nicht bestrittene Rahmenvereinbarung betrifft die Lizenzierung an legale
Download-Plattformen. Ihre Zugrundelegung liegt – wie der Senat bereits in seinem
Hinweisbeschluss ausgeführt hat – deswegen nahe, weil durch die illegale Verbreitung ein
zumindest vergleichbares (tatsächlich sogar deutlich höheres) Ausmaß an Eingriffen in die
Rechte der Rechteinhaber erfolgt, wie durch die Lizenzierung an Downloadplattformbetreiber
wie musicload oder itunes, die gegen Entgelt das Recht erhalten, ihrerseits die Titel
zahlungspflichtigen Interessenten zugänglich zu machen. Dass die Klägerinnen diese Sätze
zutreffend ihrer Berechnung zugrundelegen, wird auch durch ihren weiteren unbestrittenen
Vortrag bestätigt, wonach die weniger bekannte Tonaufnahme „Better than anything“ der
Jazzsängerin Diane Reeves für die Anzahl von vordefinierten 7000 unentgeltlichen
Downloads mit dem Betrag von 5.000,00 € lizenziert worden ist, was einem Betrag von 0,71
€ pro Zugriff entspricht.
Auf der Grundlage der vorgenannten Beträge für den einzelnen Zugriff sieht sich der Senat in
der Lage, gemäß § 287 ZPO den Schaden auf einen Betrag von 200 € pro Titel zu bestimmen.
Der den Klägerinnen eingetretene Schaden ist entgegen der Auffassung der Beklagten, die
meinen, sie schuldeten lediglich den Betrag von (15 x 0,92 € =) 13,80 € für den konkreten
Zugriff ihres Sohnes auf die Titel, tatsächlich danach zu berechnen, wie häufig aufgrund
dieser Beteiligung des Sohnes der Beklagten an der Tauschbörse von unbekannten Dritten auf
die geschützten Titel zugegriffen worden ist. Insofern obliegt es den Klägerinnen nicht, die
Anzahl der Zugriffe konkret darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, nachdem sie in der
letzten mündlichen Verhandlung unbestritten dargelegt haben, dass solche Zugriffszahlen in
peer-to-peer-Netzwerken an keiner Stelle protokolliert werden und von daher gar nicht
vorgetragen werden können. Danach genügt es im Rahmen des § 287 ZPO darzulegen, in
welcher Größenordnung Zugriffe erfolgt sein werden.
Legt man mit 0,50 € den geringsten Betrag der erwähnten Rahmenvereinbarung zu Grunde, so
ergibt sich die Klageforderung der Höhe nach bereits dann, wenn auf die jeweiligen Titel 400
Mal illegal zugegriffen worden ist. Es ist indes davon auszugehen, dass auch bei
Zugrundelegung gebotener Abschläge jedenfalls in dieser Größenordnung Zugriffe erfolgt
sein werden.
Die Klägerinnen haben im Einzelnen vorgetragen, es sei im Jahre 2006 ein Einzeltest mit
einer Datei durchgeführt worden, die nach dem Album der Band „The Red Hot Chili Peppers“
als „Stadium Arcadium“ bezeichnet worden sei, und die etwa drei Wochen im Frühjahr des
Jahres 2006 in das Filesharingsystem „e-Donkey“ eingestellt gewesen sei. In diesem Zeitraum
seien bereits 29.603 Einzelzugriffe von Nutzern nur dieses Filesharingsystems registriert
worden, die versucht hätten, die – tatsächlich nicht lauffähige – Datei herunterzuladen. Im
vorliegenden Verfahren kann zu Grunde gelegt werden, dass es sich bei den hier streitigen
Musikstücken ebenfalls um attraktive Titel bekannter Popmusiker handelt, mögen diese zum
Verletzungszeitpunkt auch nicht mehr so aktuell wie diejenigen der genannten Testdatei
gewesen sein. Weiter steht fest, dass auch die hier benutzte Filesharingsoftware sich hoher
Beliebtheit erfreute. So ist für den Zeitpunkt der Rechtsverletzung (Sonntag, 28.01.2007, ab
21.33 Uhr) festgestellt worden, dass 680.274 Teilnehmer des Filesharingsystems aktuell
online waren, wie jeweils aus den Blättern der Anlage K 2 unten rechts ersichtlich ist. Zudem
ist insbesondere zu berücksichtigen, dass im Streitfall ein wesentlich längerer Zeitraum in
Rede steht: Nachdem der Sohn der Beklagten die Titel jedenfalls am 28. Januar 2007 zum
Upload im Filesharing-Netzwerk bereitgestellt hatte, haben sich diese bis zum Zeitpunkt der
Beschlagnahme im August desselben Jahres auf dem PC befunden. Der Senat hat zu Gunsten
der Beklagten zu berücksichtigen, dass der PC des Sohnes der Beklagten nicht durchgängig
eingeschaltet und damit auch im peer-to-peer-Netzwerk „online“ war. Indes ergeben sich auch
bei einer sehr zurückhaltenden Schätzung der Nutzungsdauer der Programme über mehr als
sechs Monate hinweg Zeiträume, die den Zeitraum aus dem vorstehenden Test bei weitem
überschreiten. Es kann danach auch auf sich beruhen, ob und in welchem Ausmaß bei der
Höhe der den Klägerinnen zustehenden Schadensersatzbeträgen berücksichtigt werden muss,
dass diese aufgrund der Beteiligung des Sohnes der Beklagten an der Tauschbörse
Schadenersatzansprüche auch gegen – unbekannte – Dritte erworben haben. Angesichts des
Zeitraumes von über sechs Monaten, in denen die Tauschbörse einer unbekannten Zahl von
Nutzern die Möglichkeit eröffnete, auf den PC des Sohnes der Beklagten zum Zwecke des
Herunterladens der damals attraktiven Titel zuzugreifen, ist von einer hinreichenden Anzahl
von Zugriffen auszugehen, die auf der Grundlage der vorgelegten Rahmentarife die
Bestimmung des Schadensbetrages in Höhe von 200,00 € gemäß § 287 ZPO rechtfertigt.
Aus diesen Gründen vermag der Senat auch der Auffassung des LG Hamburg nicht zu folgen,
das durch Urteil vom 8.10.2010 – bei einer in Teilen abweichenden Sachverhaltskonstellation
– im Verfahren 308 O 710/09 für Rechtsverstöße im Rahmen des Filesharing lediglich einen
Lizenzschaden von 15 € pro Titel zuerkannt hat.

2. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus §§ 683 Satz 1, 670 BGB und ist
auch in der zuerkannten Höhe von 2.380,80 € begründet.
Die Klägerinnen haben beide Beklagten durch Schreiben vom 02.06.2008 abgemahnt. Sie
können den Ersatz der dadurch entstandenen Kosten nicht aus § 97 a UrhG erstattet
verlangen, weil diese Bestimmung erst später kodifiziert worden ist. Es entspricht jedoch
gefestigter Rechtsprechung, dass die Kosten einer berechtigten Abmahnung, die vor jenem
Zeitpunkt ausgesprochen worden ist, nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag zu
erstatten sind (vgl. die Darstellung bei Schricker/Wild, a.a.O. § 97 a Rz. 1, 5).
Der Anspruch ist begründet, weil die Abmahnungen berechtigt waren und Kosten in der
verlangten Höhe ausgelöst haben.
Ohne Erfolg wenden die Beklagten hierzu ein, die Abmahnung sei unbegründet, weil die
Klägerinnen ihre Aktivlegitimation nicht hinreichend dargelegt hätten. Ihnen ist einzuräumen,
dass die Abmahnung vom 02.06.2008 einen Nachweis der Aktivlegitimation der Klägerinnen
nicht enthält. Insbesondere ist dort die Eintragung der Klägerinnen in die Datenbank
„PHONONET“ nicht dargelegt und erst recht nicht belegt worden. Gleichwohl war die
Abmahnung begründet. Die Klägerinnen sind – wie oben ausführlich dargelegt worden ist –
aktivlegitimiert. Die Berechtigung der Abmahnung setzte nicht voraus, dass sämtliche
Tatsachen, auf die sie gestützt war, im Einzelnen belegt waren. Die Wirksamkeit einer
Abmahnung hängt nicht davon ab, dass auch Beweismittel vorgelegt werden (vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kapitel 41 Rz. 14 mit
ausführlichen weiteren Nachweisen). Auch haben die Beklagten trotz dieser jetzigen
Einwände die Abmahnung zum Anlass genommen, eine Unterlassungserklärung abzugeben.
Der Senat hat in seinen Entscheidungen vom 22.7.2011 (6 U 208/10 und 6 W 78/11)
ausgeführt:
„Entgegen der Auffassung des Beklagten haben die Klägerinnen in der Abmahnung ihre
Rechtsinhaberschaft hinreichend dargelegt. Die Klägerinnen haben ihre Rechtsinhaberschaft
an den vom Internetanschluss des Beklagten aus angebotenen Musiktiteln behauptet, so dass
der Beklagte in der Lage war, die von den Klägerinnen geforderte Unterlassungserklärung
abzugeben. Soweit er eine weitere Konkretisierung hinsichtlich der Darlegung der
Rechtsinhaberschaft für erforderlich gehalten hätte, hätte er auf die Abmahnung hin
entsprechend nachfragen können. Dies hat er jedoch nicht getan, sondern die Klägerinnen
klaglos gestellt, indem er eine Unterlassungserklärung abgegeben hat. Damit hat aber die
Abmahnung ihren Zweck erfüllt, dem Beklagten den Weg zu weisen, zur Vermeidung
weiterer Kosten die Klägerinnen ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (vgl.
BGH GRUR 2009, 502 Tz. 11 – pcb; GRUR 2010, 354 Tz. 8 – Kräutertee). Die Abmahnung
entsprach daher – wie sein Verhalten belegt –auch mit diesem Inhalt dem objektiven Interesse
des Beklagten im Sinne des § 683 Satz 1 BGB. Seine Bedenken im Hinblick auf die
Rechtsinhaberschaft hat er dagegen erst in diesem Verfahren geltend gemacht.“
Hieran ist festzuhalten.
Ohne Erfolg bleibt auch der wiederholte Einwand der Beklagten, im Zeitpunkt der
Abmahnung sei der Unterlassungsanspruch bereits verwirkt gewesen. Die Abmahnung ist
innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist (§§ 102 UrhG, 195 BGB) ausgesprochen worden,
konkrete Anhaltspunkte, die eine vorher bereits eingetretene Verwirkung begründen könnten,
sind – wie die Kammer zutreffend ausgeführt hat – nicht ersichtlich. Insbesondere angesichts
der großen Zahl von 1.147 heruntergeladenen Dateien, die sich auf der Festplatte des
beschlagnahmten Computers befunden haben, konnten die Beklagten aus dem bloßen
Zeitablauf von weniger als einem Jahr nicht den Schluss ziehen, die Rechteinhaber würden –
nachdem sie zunächst die polizeiliche Durchsuchungsmaßnahme veranlasst hatten – nunmehr
die massive Rechteverletzung auf sich beruhen lassen.
Die Abmahnung war weiter auch berechtigt, weil die mit ihr geltend gemachten Ansprüche
aus den vorstehend ausführlich dargelegten Gründen begründet waren.
Der Anspruch ist schließlich auch der Höhe nach begründet. Insbesondere ist zu Grunde zu
legen, dass die Klägerinnen ihren Anwälten das Honorar nach den Vergütungssätzen des
RVG erstattet haben, wie dies ihrer Forderung zu Grunde liegt. Der Einwand, tatsächlich
bestünden zwischen den Klägerinnen und ihren Anwälten Honorarvereinbarungen, die auf
den Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abstellten und die dafür bestehenden Voraussetzungen
des § 4 a RVG nicht erfüllten, ist unerheblich. Hierzu wiederholt der Senat seine in den
beiden Entscheidungen vom 22.07.2011 (6 U 208/11 und 6 W 78/11) formulierte
Begründung:
„Die Unwirksamkeit einer derartigen Vereinbarung führt nicht dazu, dass der Mandant
seinem Rechtsanwalt keine Vergütung schuldet. Das Gesetz über die Vergütung der
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (RVG) regelt die Folgen eines Verstoßes gegen § 4a
nicht; daher kommen in diesem Fall die allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen zur
Anwendung (BT-Drucks. 16/8384, S. 12). Nach diesen tritt an die Stelle der unwirksamen
Vergütungsvereinbarung gemäß § 612 Abs. 2 BGB die für eine solche Tätigkeit übliche
Vergütung, also das gesetzliche Anwaltshonorar (vgl. BGHZ 18, 340, 347). Zwar kann ein
Mandant in einem solchen Fall dem Zahlungsverlangen seines Rechtsanwalts häufig den
Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegenhalten (BGH, ebd.). Dafür ist
hier allerdings, da insoweit das Verhältnis der Klägerinnen zu ihren Prozessbevollmächtigten
maßgeblich ist, nichts ersichtlich. Vielmehr haben die Klägerinnen, indem sie den
Klageauftrag erteilt haben, deutlich gemacht, dass sie sich zur Bezahlung des Honorars als
verpflichtet ansehen.“
Schließlich ist der Abrechnung zutreffend ein Gegenstandswert von insgesamt 200.000 € zu
Grunde gelegt worden. Dafür ist das Interesse der vier Klägerinnen an der Unterbindung
weiterer Rechtsverletzungen maßgeblich. Dieses Interesse hat der Senat schon bei 964
Musiktiteln auf 50.000 € pro Kläger festgesetzt (GRUR-RR 2010, 173). Hieran ist auch unter
Berücksichtigung des Umstandes festzuhalten, dass der Gefährdungsgrad hinsichtlich einer
nochmaligen Rechtsverletzung durch Teilnahme an Tauschbörsen nicht mit der Anzahl der
festgestellten Verstöße mathematisch linear steigt. Angesichts der Vielzahl von 1147
Musiktitel, deren öffentliche Zugänglichmachung die vier Klägerinnen mit der Abmahnung
auf der Grundlage des Inhalts der Festplatte des beschlagnahmten Computers beanstandet
haben, ist die Abrechnung nach einem Gegenstandswert von 200.000 € danach nicht zu
beanstanden.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil höchstrichterliche
Rechtsprechung zur Frage der Schadensberechnung bei urheberrechtswidriger Nutzung von
Musiktiteln durch Teilnahme an einer Tauschbörse im Internet noch nicht vorliegt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom
3.6.2011 auf 5.380,80 € festgesetzt. Für eine Anwendung von § 43 Abs. 1 GKG ist kein
Raum, weil die Abmahnkosten nicht neben Unterlassungs- sondern neben
Schadensersatzansprüchen geltend gemacht werden und deshalb nicht als Nebenforderung
anzusehen sind.

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